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18 de Outubro de 2017

Parte III - O grande golpe dos bancos nos contratos de financiamento e a resistência do judiciário: espécie de ação, restituição em dobro e danos morais

Enfim, quem será o primeiro vencedor?

Antoine Youssef Kamel, Advogado
Publicado por Antoine Youssef Kamel
há 3 anos

Bem-vindos ao último artigo da série "O grande golpe dos bancos".

Vimos que alguns grandes bancos nacionais cobram mais do que o estabelecido no contrato de financiamento por eles próprios elaborados.

Comprovamos o golpe pela Calculadora do Banco Central e em cálculo da parcela mês a mês, mostrando o rombo ao final das prestações.

O primeiro artigo da série apresentou o tema do golpe dos bancos nos contratos de financiamento com seus consumidores. O segundo artigo da série focou no teor das decisões proferidas. Se você ainda não leu, talvez queira clicar nos respectivos links acima para conhecer melhor o tema.

O presente artigo ilustra a prática da ação que busca a reparação pelo golpe sofrido no âmbito civil.

Espécie de Ação?

No decorrer da série de artigos, surgiram dúvidas diversas, entre as quais a de como abordar o assunto na Justiça. Trata-se de uma nova revisional, um tópico de revisional, uma ação de responsabilidade civil? A reparação pelo golpe pode ser almejada em qualquer desses âmbitos, tanto como matéria de uma revisional, se o cliente pretender ingressar com uma ação dessa natureza, quanto como uma ação de responsabilidade civil, a qual deve tratar dos legítimos interesses dos muitos que não hão de baixar a cabeça perante a instituição fraudulenta com a qual contratou.

Este artigo serve a qualquer das ações a serem intentadas, pois trata da essência do golpe desde sua raiz, sua essência, sua natureza jurídica, até a forma como o Direito tutela sua reparação.

Da Natureza Jurídica do Golpe

Tecnicamente, que nome tem o golpe sobre o qual tanto se debateu?

A princípio, nas ações de que tomei conhecimento, a denominação do ato foi “fraude”, não o ora empregado “golpe”. No entanto, fazia-se certa confusão entre os juízes pelo uso do termo “fraude” (que tem aplicação técnico-jurídica específica). Os magistrados faziam despachos saneadores ou sentenças imensas, apenas para elucidar o que na inicial se quis dizer com o uso do termo fraude.

O golpe em questão se traduz em espécie de vício de consentimento, aquele previsto na Seção II do Capítulo IV do Título I do Livro III do Código Civil, ou, traduzindo, artigos 145 e seguintes do Código Civil: Dolo. Na explicação de Carlos Roberto Gonçalves:

Dolo é o artifício ou ex­pe­di­ente as­tu­cioso em­pre­gado para in­duzir alguém à prática de um ato que o prej­udique e aproveite ao autor do dolo ou a ter­ceiro. Con­siste em sug­estões ou manobras maliciosa­mente lev­adas a efeito por uma das partes a fim de con­seguir da outra uma emissão de von­tade que lhe traga proveito ou a ter­ceiro.[1]

Esse golpe é dolo da espécie acidental (art. 146), ou acessório, porque o negócio provavelmente seria realizado ainda que se soubesse de antemão da cobrança abusiva de algumas centenas de reais.

O dolo acidental se contrapõe ao dolo principal, que vicia o fator determinante da declaração de vontade, cujo conhecimento prévio pelo contratante significaria a não-realização do negócio jurídico. É, por exemplo, o caso de um vendedor que promove um tênis como se de marca conhecida fosse, pelo preço do tênis original e uso outros ardis que façam crer ser o verdadeiro, e o comprador vem a descobrir que se trata de tênis falsificado.

O dolo principal, ou determinante é anulável, almeja-se retornar ao statu quo anterior ao engano perpetrado. O dolo acidental, ou acessório (possível enquadramento do golpe em questão), se resolve em perdas e danos, ou seja, indeniza-se pelos danos morais e pelos danos materiais, tantos os emergentes quanto eventuais lucros cessantes.

O dolo contratual dos bancos não se encerra no dolo: é, também, lesão, como leciona Gonçalves:

Dolo de aproveita­mento — essa espécie de dolo con­sti­tui o el­e­mento sub­je­tivo de outro de­feito do negócio jurídico, que é a lesão. Con­figura-se quando alguém se aproveita da situação de pre­mente ne­ces­si­dade ou da in­ex­periência do outro con­tratante para obter lucro ex­ager­ado, man­i­fes­ta­mente de­spro­por­cional à na­tureza do negócio (CC, art. 157).[2]

Até agora muito havia se falado do golpe, mas sem especificar qual sua natureza jurídica. Conforme estudado, o golpe em comento se trata de dolo comissivo acidental (ou acessório) e, portanto, resolve-se em perdas e danos, na forma como se passa a tratar.

Da Responsabilidade Objetiva

A correção do cálculo, tema tratado até aqui, é só a raiz do processo, o dano material emergente. Ainda há que se trazer à tona a forma de restituição e os danos morais atinentes à fraude.

Para começo de conversa, a relação contratual em comento é consumerista e, portanto, devida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e plenamente cabível a inversão do ônus probatório, a teor da súmula 479 do STJ, que determina a aplicação do CDC em face de instituições financeiras.

A responsabilidade civil do banco é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC. Basta que os bancos, nas suas atividades normalmente desenvolvidas, causem danos, para terem o dever de reparar moral e materialmente.

Enredar o consumidor, hipossuficiente, em um ardil que o lese em dezenas ou centenas de reais, é inadmissível. Um banco fazê-lo, em seu próprio contrato de financiamento, é condenável.

Da Restituição em dobro

Nas tradicionais ações de revisão de contratos de financiamento, a restituição de valores cobrados indevidamente, como aqueles sob a famosa rubrica de TAC (Taxa de Abertura de Crédito) e TEC (Taxa de Emissão de Carnê), tem sido decidida nos Tribunais que se dê pela forma simples, sem aplicação da restituição em dobro prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu parágrafo único do art. 42:

Art. 42. […]

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Alguns magistrados entendem que a restituição em dobro só é devida se houver cabal demonstração da má-fé do banco. Na cobrança das tarifas claramente abusivas, exigir comprovação da má-fé está além do excludente legal de “engano justificável”, pautado na plausibilidade do engano, não sendo sequer engano a cobrança claramente abusiva. É, sim, risco calculado — poucos questionarão em juízo, e a indenização é baixa, logo, o ato ilícito compensa.

Se a atitude do banco nos contratos de adesão é indevida, não há que se perquirir culpa, mesmo porque não é possível colocar o Banco no banco dos réus para que confesse: “Sim, eu cobrei mesmo sabendo que era injusto”.

No caso da fraude, como se haveria de provar a intenção subjetiva de uma pessoa jurídica de porte mundial ao elaborar uma ferramenta interna de cálculo que frauda os contratos de adesão? A pergunta correta, na verdade, é: precisa-se provar má-fé nesse caso?

Em se tratando de “erro de cálculo” realizado por um banco, e a favor do próprio banco, não há excludente, ou seja, não há aí qualquer engano justificável que se enquadre na excludente da norma, portanto, devida a restituição em dobro em caso de golpe no contrato de financiamento.

Dos Danos Morais

Roberto Senise Lisboa, com base nos dispositivos legais apontados, conclui pela seguinte interpretação da reparação dos danos morais ao consumidor:

Pouco im­por­tando a es­pécie do di­reito da per­so­na­li­dade res­guar­dado ou mesmo a na­tu­reza e a ex­tensão do dano moral co­me­tido, a sua re­pa­ração é di­reito bá­sico do con­su­midor (art. 6.º, VI, da Lei n. 8.078/90) e se rege por três prin­cí­pios:

a) o for­ne­cedor res­ponde pelo sim­ples fato da vi­o­lação (damnum in re ipsa);

b) é des­ne­ces­sária a prova da exis­tência do pre­juízo ao di­reito per­so­na­lís­simo; e

c) a in­de­ni­zação deve ser fi­xada em valor que sirva de de­ses­tí­mulo para que o for­ne­cedor venha a re­a­lizar novas prá­ticas ofen­sivas.[3]

Lesado pelo golpe, consumidor algum vai recuperar a confiança que depositava nas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, pois foi enganado sub-repticiamente por gigante bancário fiscalizado pelo Banco Central. Inadmissível. Incomensurável o abalo na vida de uma pessoa lesada por um ardil tão miserável.

Uma fraude praticada por um banco, instituição de lucro multibilionário, contra seu próprio consumidor, dá ensejo à caracterização de dano extrapatrimonial in re ipsa, ínsito à própria prática da ilicitude, e ainda combinada com a demonstrada causação de efetivo dano.

Passa diante dos olhos do consumidor o fato achacante de que foi devassado seu potencial financeiro sem que tenha dado azo para tanto. O consumidor foi roubado por escrito, com a prova contratual apresentada em Juízo, por um banco gigantesco e financeiramente saudável. Nem se trata de Código de Defesa do Consumidor, mas sim a proteção ampla e geral, Constitucional e Civil, do dever de lealdade contratual e boa-fé objetiva.

Em decorrência do golpe, o consumidor experimenta ira e angústia, tem sua confiança abalada. O consumidor é abusado por ser leigo e ainda assim, até o presente momento, alguns bancos continuam inserindo uma verdadeira fraude em seus contratos, com dolo extremo, contra consumidores indefesos.

Diz-se que a estagnação do país tem como causa a Lei de Gérson, o buscar tirar vantagem em tudo. De fato, demonstra-se a fraude praticada por uma instituição bancária que se locupleta todos os dias com cifra maior do que a imaginação de um mortal permite conceber, e pode-se tomar uma atitude. Diante de manifesta violação, é possível se omitir e apenas reclamar e espernear pela inércia da sociedade Mas é devido condenar os bancos golpistas, inclusive como aviso sério aos que agem de modo ético a fim de ressarcir e compensar os danos causados e coibir novos atos ilegais e práticas de má-fé.

A quantificação do dano moral deve atender a critérios como a extensão do dano, a condição do causador do dano e a da vítima, bem como atentar para o aspecto pedagógico da indenização, isto é, deve ser tal que sirva de advertência para que o causador do dano se abstenha de continuar a aplicar o golpe.

Há ofensor que age com premeditação, usando de má-fé, unicamente para prejudicar financeiramente o consumidor, para aumentar seu lucro através do uso de golpe contratual e indução ao erro de sua vítima. Com a maior reprovabilidade da conduta e capacidade econômica do ofensor, no mesmo patamar deve estar a condenação.

O montante concedido a título de danos morais não poderá ser mínimo, pois que o objetivo de tal indenização é não só satisfativo, mas punitivo e inibitório. Por um lado, a indenização deverá proporcionar ao consumidor enganado e lesado uma satisfação, uma compensação capaz de amenizar seus prejuízos de ordem moral. Por outro lado, deverá também a indenização servir como punição à instituição financeira causadora do dano, incutindo-lhe um impacto tal suficiente para dissuadi-la de novos atentados à ordem econômica, tutelada nos artigos 170 e seguintes da Constituição.

O quantum, você me pergunta. O montante não é certo, peça de acordo com seu Estudo teórico, Experiência prática e Reflexão. Insista em que seu cliente não se locupletará com a justa reparação, visto que seu poder monetário resta comprovado com a enorme quantia mensal a que obrigou perante o banco para pagar o veículo, o que dá conta de que não são vinte mil reais que desregrarão sua vida. O banco, por outro lado, não “empobrecerá ilicitamente”, caso este seja mais um critério extralegal que se venha a invocar para inibir o justo direito de ação e reparação.

Em suma, na petição inicial

  1. Mostre a fraude, com um printscreen da Calculadora do Cidadão do Banco Central (clique em "Financiamento com prestações fixas") e, optativamente, para auxiliar no convencimento, com a planilha detalhada disponível aqui (devendo-se adaptar taxa de juros e o número de parcelas);
  2. Pedir a inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, art. , inciso VIII, a um porque demonstrada a verossimilhança da alegança (pela ferramenta do Banco Central e, eventualmente, pela planilha detalhada acima), a dois pela hipossuficiência do consumidor frente à instituição financeira;
  3. Descreva os fatos (isso vale também para a prova da OAB);
  4. Explique sucintamente que não houve engano, e sim golpe, fraude, ardil, pois não é plausível acreditar que o cálculo de uma operação bancária diária tenha sido errado pelo banco;
  5. Requeira: 1) cessação da cobrança do excesso indevido, caso ainda não tenham sido pagas todas as parcelas; 2) devolução em dobro do valor cobrado indevidamente (com a correção para os dias atuais na mesma taxa contratual); 3) compensação pelos danos morais.
  6. Vale também demonstrar os apuros que o consumidor passou no período do golpe contratual, como a inadimplência nessa e em outras obrigações. Por exemplo, se extrapolou o cheque especial em R$ 20,00, e era esse o montante do golpe por parcela, trata-se de danos emergentes sobre os quais cabe restituição na mesma ação, pelos mesmos fatos (artigos 186 e 927 do Código Civil). O banco terá de arcar com os juros de cheque especial a que deu causa, pois o consumidor teria esse valor caso não houvesse a fraude.

Conclusão

Para um cidadão comum, que trabalha licitamente para arcar com suas obrigações ao final de cada mês, ser enganado pelo próprio fornecedor de serviços bancários (o qual gasta com publicidade para preservar sua reputação em alta, mas frauda seus consumidores) significa um atentado à ordem pública e social, a qual se pauta pela confiança, honestidade e lealdade contratual.

O consumidor é vítima de uma fraude imensa, e bastou para tanto assinar um contrato de adesão para aquisição de veículo perante uma gigante bancária. Se o juiz não condena, compactua com o roubo descarado do colarinho branco. Se condena em valor irrisório, incentivará a continuidade delitiva dos déspotas financeiros. É isso o que queremos para nós, para nossos clientes, para a sociedade? Podemos, sim, alterar o curso do rio, e a vós apresento este instrumento de conhecimento e Justiça.


[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. V. 1. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Recurso eletrônico.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. V. 1. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Recurso eletrônico.

[3]LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Recurso eletrônico. (Grifo meu.)

20 Comentários

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Vale também lembrar ser bem útil um laudo pericial para acompanhar a peça inicial que demonstre item por item. Facilitar o trabalho do advogado e com o CRC, CORECOM ou CRA, da mais credibilidade e força o banco apresentar pericia,ou seja, mais um custo para o banco. continuar lendo

Prezado Jader, complementação pertinente. Uma perícia por profissional habilitado traz mais força, no entanto, também mais custas, por isso a sugestão de utilizar a planilha disponível no link do próprio artigo e forçar a inversão do ônus da prova (art. , VIII do CDC). Ademais, confiabilidade por confiabilidade, temos a ferramenta do Banco Central disponível no site oficial, conforme o artigo.

Atenciosamente,
Antoine continuar lendo

Parabéns, Kamel, pelo artigo esclarecedor. Sou um entusiasta do Direito, por enquanto como autodidata recém-iniciado. Espero em um futuro próximo iniciar uma nova graduação na área. Poderia dirimir-me uma dúvida? Minha irmã renovou um empréstimo com um gigantesco banco estatal e teve descontada uma embutida taxa não autorizada de seguro não solicitado de quase R$ 1.000,00. Quais passos deveria ela trilhar para corrigir rapidamente a situação, haja vista já ter feito contato com o banco e este negar-se a reconhecer o erro? continuar lendo

Olá, prezado Amil. Parabéns pelos estudos, que siga esse caminho tão gratificante que é a advocacia.

Quanto à sua questão: o direito, quando não é aplicado amigavelmente, deve ser exigido coercitivamente, e a coerção se dá, legalmente, pelo poder judiciário ou por eventuais medidas extrajudiciais previstas em lei. Maior detalhamento por este meio seria incorrer contra a ética da advocacia. Procure um advogado de sua confiança.

Atenciosamente,
Antoine continuar lendo

Sr. Antonie venho através deste parabeniza-lo por suas publicações, pois as mesmas são de uma vália gigantesca.
Pois eu gostaria muito de poder recebe-las em arquivo pdf se for possível.
Mais uma vez parabéns. continuar lendo

Esse cara é fantástico queria ter acesso a outras publicações do gênero.
de qualquer forma, parabéns!
vou tentar uma pesquisa sobre você e seus artigos. continuar lendo